2008年房地产基本制度与政策精讲第53讲讲义

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　　六、违约责任（熟悉）
　　违约责任也称违反合同的民事责任，是指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，而向对方承担的民事责任。
　　1、违约的形式（熟悉）
　　（1）预期违约。也称先期违约，是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”
　　（2）实际违约。是指履行期限到来之后，当事人不履行或不完全履行合同义务，都将构成实际违约。实际违约行为的类型有：拒绝履行、迟延履行、不适当履行、部分履行。
　　例题：下列关于预期违约的表述中，不正确的是（ ）。（2003年经纪人试题）
　　A.预期违约也称先期违约B.预期违约是违约形式的一种C.合同当事人一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之后要求其承担违约责任D.合同一方当事人的行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同，构成预期违约答案：C解析：C项，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任，不是在履行期限届满之后要求其承担违约责任。
　　2、违约责任的承担方式（熟悉）
　　（1）继续履行。继续履行也称强制继续履行、依约履行、实际履行。作为一种违约后的补救方式，继续履行是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。
　　（2）赔偿损失。赔偿损失又称违约赔偿损失，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担赔偿损失的责任。
　　（3）给付违约金。是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后做出的独立于履行行为以外的给付。违约金是由当事人协商确定的，其数额是预先确定的。违约金作为预先确定的赔偿数额，在违约后对损失予以补偿，非常简便迅速，免除了受害人一方在另一方违约后就实际损失所负的举证责任，同时也省去了法院和仲裁机关在计算实际损失方面的麻烦。由于违约金数额是预先确定的，在事先向债务人指明了违约后所应承担责任的具体范围，从而既能督促债务人履行合同，又有利于当事人在订约时计算风险和成本，从而也有利于促进交易的发展。
　　违约金的约定虽然属于当事人所享有的合同自由的范围，但这种自由不是绝对的，而是受限制的。合同法第114条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。
　　（4）定金罚则。《合同法》规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。因此，定金具有惩罚性，是对违约行为的惩罚。《担保法》规定定金的数额不得超过主合同标的额的20％。这一比例为强制性规定，当事人不得违反。如果当事人约定的定金比例超过了20％，并非整个定金条款无效，而只是超过部分无效。例如，双方约定的定金比例为合同总价款的25％，则超过部分的5％为无效。
　　例题（判断）：某房地产开发公司与另一企业签订了土地使用权转让合同，土地总价款3000万元，房地产开发公司向企业先支付了700万元定金。此后由于该地区投资环境改善，该企业未履行土地使用权转让合同，则该企业应向房地产开发公司返还1400万元。（ ） （2004年试题）
　　答案：错解析：因为3000万元X20％＝600万元，房地产开发公司向企业先支付了700万元定金，对于超出600万元的100万元，则不应双倍返还定金。
　　定金与预付款的区别在于：预付款是由双方当事人商定的在合同履行前所支付的一部分价款。预付款的交付在性质上是一方履行主合同的行为，合同履行时预付款要充抵价款，合同不履行时预付款应当返还。预付款的适用不存在制裁违约行为的问题，无论发生何种违约行为，都不发生预付款的丧失和双倍返还。所以，预付款与定金的性质是完全不同的。
　　当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。这就是说，定金和违约金不能同时并用，只能选择其一适用，适用了定金责任就不能再适用违约金责任，适用了违约金责任就不能再适用定金责任，二者只能是单罚而不能是双罚，否则会给违约方施以过重的责任，是不公平的。当然，是选择定金还是选择违约金，这一权利属于守约方。
　　定金责任与赔偿损失的区别：定金责任不以实际发生的损害为前提，定金责任的承担也不能替代赔偿损失。所以，在既有定金条款又有实际损失时，应分别适用定金责任和赔偿损失的责任，二者同时执行，这与前面所讲的定金与违约金的关系是不同的。当然，如果同时适用定金和赔偿损失，其总值超过标的物价金总和的，法院应酌情减少定金的数额。
　　例题：违约责任的承担方式有（ ）。
　　A、继续履行B.给付预付款C.赔偿损失D.担保E.给付违约金答案：ACE解析：给付预付款、担保，不是违约责任的承担方式。
　　第二节物权与债权一、物的种类（了解）
　　1、动产和不动产
　　这是民法上物最重要的分类。不能移动或者移动后会严重减损其经济价值的物为不动产，包括土地及地上定着物，如房屋、林木等。不动产之外的，可以移动且并不减损其经济价值的物为动产。货币为特别的动产。此项分类的意义在于，动产和不动产权利取得、丧失、变更的要件不同。一般来说，动产以占有为公示方法，不动产以登记为公示方法；动产物权经交付而变动，不动产物权的变动则需要经过登记。
　　2、流通物和限制流通物
　　法律允许在民事主体之间自由流转的物为流通物。法律限制或者禁止在民事主体之间自由流转的物为限制流通物，如土地、武器、弹药、麻醉品等为限制流通物。
　　3 、主物和从物
　　两个以上独立的物相互配合，为一定经济目的组合到一起时，起主要作用的为主物，起从属作用的为从物。构成从物的要件有3个：①须独立而非主物的成分；②须助主物的效用；③须与主物同属于一人。这种分类的意义在于，除非当事人有特别约定，否则对主物的处分及于从物。
　　例题：构成从物的要件包括（ ）。
　　A、须独立而非主物的成分B、不独立但非主物的成分C.须助主物的效用D.不与主物同属于一人E、须与主物同属于一人答案：ACE解析：不独立但非主物的成分、不与主物同属于一人都是不符合题意的。
　　4、原物和孳息
　　原物的收益为其孳息。孳息又分为天然孳息和法定孳息。天然孳息是指依物的自然属性而获得的收益。如树木的果实和动物的子畜。法定孳息是指依法律的规定或者当事人的约定而产生的收益。
　　5 、特定物和不特定物
　　依当事人的意思具体指定的物为特定物。当事人仅依抽象的种类、品质、数量予以限定的物为不特定物。
　　6 、替代物和不可替代物
　　可以相同数量相互代替的物为替代物，如平常的大米、煤炭等。不能以相同数量替代的物为不可替代物，如房屋、土地、艺术品等。这种分类的意义在于，两种物灭失的法律意义不同。
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