2016年一级建造师《建设工程法规及相关知识》复习辅导资料（免费版）

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（四）抵押合同的生效

　　抵押合同生效分为两种情况：抵押合同自登记之日起生效和抵押合同自签订之日起生效。

　　1．抵押合同自登记之日起生效

　　以下列财产进行抵押的，抵押合同自登记之日起生效。其登记部门也由于抵押物的不同而不同：

　　（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

　　（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

　　（3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

　　（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

　　（5）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

　　2．抵押合同自签订之日起生效

　　当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

　　[重点解析]

　　掌握抵押合同生效的两种情形。

　　（五）抵押的效力

　　债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孽息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。

　　[重点解析]

　　1．根据《最高人民法院关于适用（担保法）的若干问题的解释》第六十四条，债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的， 自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：

　　（1）收取孳息的费用；

　　（2）主债权的利息；

　　（3）主债权。

　　2．“应当清偿法定孳息的义务人”，例如应当支付房租（抵押物为房屋）的人。如果抵押权人，即债权人未通知此义务人，则无权收取此房租。

　　抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

　　转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

　　[重点解析]

　　不允许“转让抵押物的价款明显低于其价值的”，其目的在于保护债权人（抵押权人）的合法权利不受到威胁。

　　但是这条规定还是有些问题的，例如，债务人用于抵押的房屋价值30万元，其抵押的债务为10万元。如果债务人以20万元出售了该房屋，并不影响其作为抵押的功能，债权人是没有权利，也没有必要要求其提供相应的担保。

　　但是，从考试的角度讲，我们只需要理解为此规定是为了防止不足以偿还债务就可以了。

　　抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　[重点解析]

　　注意：由于抵押人可能是债务人，也可能是第三人。此处超过债权数额的部分，是归抵押人所有，而不是债务人所有。但是，不足的部分却要由债务人清偿，而不是抵押人清偿。

　　抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。

　　抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

　　抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。

　　[重点解析]

　　此处也要好好理解。“抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保”使得抵押权人也为抵押物的减少承担了风险。

　　（六）抵押权的实现

　　债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

　　抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

　　1．抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

　　2．抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

　　[重点解析]

　　1．债务履行期届满抵押权人未受清偿的，债权人没有权利将抵押物直接折价、变卖、拍卖，而要与抵押人协议才行。

　　2．注意是与抵押人协议，而不是债务人。

　　3．注意拍卖后超出债权数额的部分归谁所有，是抵押人而不是债务人。不足部分的价款由谁清偿，是债务人，而不是抵押人。

　　4．清偿顺序必须掌握。
               
                 
        

        

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三、质押

　　质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保方式。

　　质押担保的当事人包括：质权人、出质人。其中，质权人就是债权人，出质人包括第三人或债务人。移交的动产或权利叫质物。

　　[重点解析]

　　1．相对于抵押，质押强调的是对财产的转移占有。

　　2．抵押物主要指不动产，也包括动产。而质押则只能是动产或权利， 因为其必须要满足能够被“送过去”。

　　（一）质押合同

　　出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。质押合同应当包括以下内容：

　　（1）被担保的主债权种类、数额；

　　（2）债务人履行债务的期限；

　　（3）质物的名称、数量、质量、状况；

　　（4）质押担保的范围；

　　（5）质物移交的时间；

　　（6）当事人认为需要约定的其他事项。

　　质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

　　出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

　　[重点解析]

　　此处的规定“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”，与抵押部分的规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿”中强调的“协议”的用意是相同的，给了抵押人（出质人）选择的权利。

　　（二）质押担保范围

　　质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。

　　为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。

　　[重点解析]

　　可结合抵押担保的范围来学习质押担保的范围。由于质权人占有质物，井负有妥善保管质物的义务，因此相比之下多了一笔“质物保管费用”。
               
                 
        

        

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（三）质押担保的分类

　　因质物的不同，质押担保可以分为动产质押和权利质押。

　　1．动产质押

　　（1）质权人的权利

　　质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。

　　质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

　　[重点解析]

　　“质权人有权收取质物所生的孳息”并不意味着此“孳息”就归质权人所有了。如果出质人或债务人偿还了债务，质权人要将此孳息归还。

　　（2）质权人的义务

　　质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当

　　承担民事责任。

　　质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。

　　质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。

　　[重点解析]

　　此处理解即可。

　　（3）质权的实现

　　债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。

　　债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。

　　质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

　　[重点解析]

　　此处的内容可以与抵押权的实现部分的内容相结合来理解。
               
                 
        

        

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2．权利质押

　　（1）权利质押合同的生效

　　以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。

　　以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

　　以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

　　[重点解析]

　　应当注意掌握这些权利质押合同分别何时生效。概括起来：

　　（1）权利凭证质押合同均是“交付生效”，这和动产质押合同、定金合同的生效时间是一致的；

　　（2）股票、知识产权质押合同均为“登记生效”，这和特定财产（主要为不动产）抵押合同生效的时间是一致的。

　　（2）当事人的权利、义务

　　以载明兑现或者提货日期的质物出质且该兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

　　股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

　　以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

　　[重点解析]

　　1．理解当事人的权利、义务。

　　2．提前兑现的价款的处理都有两种可能：要么用于提前清偿债务，要么向第三人提存。
　　四、留置

　　留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。

　　因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，也适用留置的法律规定。

　　[重点解析]

　　1．留置是一种法定担保权，也就是说只有法律规定的合同种类才能适用留置这种担保形式。

　　2．应当牢牢记住， 目前这些法定的合同种类有三种：保管合同、运输合同、加工承揽合同。租赁合同、买卖合同等都不能适用留置。

　　3．注意留置的对象只能是动产，不动产不能留置。

　　1．留置担保的范围

　　留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。

　　[重点解析]

　　与抵押、质押对比理解留置担保的范围。此处主要是多了“留置物保管费用”。

　　2．留置物

　　依法被留置的财产为留置物。留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。

　　当事人可以在合同中约定不得留置的物。

　　债权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，债权人应当承担民事责任。

　　[重点解析]

　　1．允许留置人取回超出债务的部分留置物，是为了维护债务人的权利，确保债权人与债务人处于平等的地位。

　　2．留置物被留置并不需要与债务人协商，只要是债务人没能按时偿还债务，债权人就可以行使留置权。也正基于此，对于“不得留置的物”才需要事先约定，否则自然就属于可以留置的了。

　　3．留置权的实现

　　债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。

　　债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。

　　留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

　　[重点解析]

　　1．掌握数据。

　　2．之所以规定“不少于”两个月或者“两个月以上”，目的在于减少留置物被拍卖的风险。此规定的含义是“两个月内不需将留置物卖掉”。
               
                 
        

        

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五、定金

　　定金是以一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式。

　　定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

　　债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　[重点解析]

　　1．法律规定定金应当采用书面形式，即定金合同也是要式的。

　　2．应注意定金合同也是践成合同，其生效时间并非从订立合同之日起，而是从实际交付之日起，即“交付生效”。

　　3．定金数额虽可约定，但不得超过主合同标的额的20％。这个数字比例一定要记住。

　　4．至此，我们已经将《担保法》的主要内容学习完毕。我国《担保法》规定的担保形式有五种，即保证、抵押、质押、留置和定金，这五种基本形式需要记住。

　　5．我们对这五种担保形式作一下总结，找出它们的相同之处和不同之处：

　　（1）相同点：

　　这五种形式都属于担保，如果债务人到期不能偿还债务，担保人都要承担担保的责任。此外，除留置属于法定担保不需要签订书面合同外，其他的四种担保形式《担保法》都规定应当订立书面合同。

　　（2）不同点：

　　主体不同：

　　①可以作保证人的只能是第三人

　　②可以作抵押人的可以是债务人也可以是第三人

　　③可以作质押人的可以是债务人也可以是第三人

　　④可以作留置人的只能是债务人

　　⑤可以交付定金的担保人只能是合同当事人中的需方

　　客体不同：

　　①保证担保中不涉及到物

　　②抵押担保中不需要将抵押物转移占有

　　③质押担保中需要将质物转移

　　④留置担保是将留置物留置

　　⑤定金担保是将货币交付给供方

　　本节典型习题

　　1．王海与李俊签订了一个购买建筑材料的合同，则在一定条件下下列单位中可以为此合同的债务人作保证人的是（D）
　　（A）学校
　　（B）幼儿园
　　（C）医院
　　（D）某法人单位的财务科

　　2．王海是债权人，李俊是债务人，李林是保证人，合同中没有约定保证方式。则在李俊没能按期偿还债务的情况下，（D）
　　（A）王海只能首先要求李俊偿还债务
　　（B）王海只能首先要求李林偿还债务
　　（C）李俊可以要求李林首先偿还债务
　　（D）王海可以首先要求李俊偿还债务，也可以首先要求李林偿还债务

　　3．李林作为担保人，其对担保的理解正确的是（D）
　　（A）质押不转移对质物的占有
　　（B）土地所有权可以抵押
　　（C）债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与债务人协议将质物拍卖
　　（D）以债券作为质物的权利质押合同，自权利凭证交付之日起生效
               
                 
        

        

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1Z302090 建设工程合同

　　1Z302091 掌握建设工程合同的订立

　　一、施工合同订立的特殊性

　　[重点解析]

　　掌握第270条。

　　二、涉及施工合同订立的争议的解决

　　2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》自2005年1月1日起施行。该《解释》对施工合同产生的特殊纠纷作出了具体的规定。

　　（一）无效合同引发的争议

　　1．无效合同的主要类型

　　《解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法52条第（5）项的规定，认定无效：

　　（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

　　（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

　　2．对此类无效合同的处理

　　在实际工作中经常出现属于上述情形但是却已经完工建设项目。在这种情况下；如果承包商向建设单位提出支付工程款的要求，建设单位经常会以所签订的合同属于无效合同为由而拒绝支付。

　　《解释》第4条同时还作出了如下规定：

　　“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

　　针对这种情况，《解释》作出了如下规定：

　　（1）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　（2）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

　　1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

　　2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

　　因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

　　3．情况类似但不属于无效的情形

　　《解释》同时规定了不予支持的无效请求：

　　（1）竣工前取得相应资质的

　　由于企业的资质并不是一成不变的，有的时候可能会出现下面的情形：承包商在超越资质承揽工程后取得了相应的资质。对于这种情况，需要区分其资质取得的时间来分别予以处理。如果该资质是在工程竣工后取得，则该承包合同依然按照上面的无效合同处理。如果该资质是在竣工前取得，《解释》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”

　　（2）承揽全部劳务作业的劳务分包合同

　　劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。其签订的分包合同即是劳务分包合同。

　　劳务分包的分包单位仅仅提供劳务作业，不涉及工程建设的技术问题。因此，我国建设法律法规并没有限制劳务作业的分包入承揽全部建设工程的劳务作业。因此，《解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”

　　[重点解析]

　　1．对此类无效合同的处理必须掌握。

　　2．《解释》规定的不予支持的无效请求的两种情形必须掌握。
               
                 
        

        

（二）建设工程垫资利息问题

　　1．垫资概述

　　由于我国建筑市场的不完善，施工单位在承揽工程的过程中经常处于弱势地位，工程垫资就是很典型的例证。

　　根据我国的《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，依法必须招标的项目，招标时需要具备的条件之一就是有相应资金或资金来源已经落实，否则不许招标。同时，根据我国建设工程施工合同（示范文本）第24款的规定：“实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。”可见，该示范文本提倡建设单位不仅要具备修建工程的资金准备，而且还应该向承包商支付工程预付款。但是，很多时候，这种用意未能落实，不仅承包商得不到工程预付款，其应该获得的工程进度款也不容易全部收回。

　　2．垫资的性质

　　1996年6月4日建设部、国家计委、财政部下发的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》第4条规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。该通知第5条规定，施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转稼由此造成的资金缺口。“带资承包”显然违反以上通知的规定。

　　“带资承包”其实质就是建筑工程施工合同双方当事人约定施工方先负担工程费用，建设方迟延给付。这属于当事人就合同内容的一种约定。“带资承包”虽然违反《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但《民法通则》、《合同法》乃至《建筑法》等有关建筑方面的法律、行政法规都没有作出禁止“带资承包”的规定。

　　《合同法》第52条第5款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定，合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

　　“带资承包”并没有违反法律、行政法规的强制性规定，根据以上法律规定和司法解释，“带资承包”条款并不影响合同效力。

　　3．对垫资的处理

　　对于因垫资问题产生的纠纷《解释》作出了明确规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但星约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

　　当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

　　当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”

　　[重点解析]

　　对垫资的处理规定必须掌握。
               
                 
        

        

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（三）阴阳合同问题

　　1．阴阳合同的本质

　　开标前，每个投标人的投标文件都是保密的，这就使得中标人的中标价可能会高于招标人的心理期望值。而建设单位为了降低工程成本，总是希望能将承包商的中标价格压至最低。于是就出现了阴阳合同问题。

　　所谓的阴阳合同问题就是招标人与中标人签订了合同后另行订立了一个背离该合同实质性内容的其他协议而引发的问题。这个问题主要表现在以哪个合同结算上面。

　　《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

　　可见，招标人与中标人另行签订合同的行为属于违法行为。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

　　2．我国关于合同备案的相关规定

　　《招标投标法》第47条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”

　　《工程建设项目施工招标投标办法》第65条规定： “依法必须进行施工招标的项目，招标人应当自发出中标通知书之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

　　前款所称书面报告至少应包括下列内容：

　　（1）招标范围；

　　（2）招标方式和发布招标公告的媒介；

　　（3）招标文件中投标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款等内容；

　　（4）评标委员会的组成和评标报告；

　　（5）中标结果。”

　　《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第47条也规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。”

　　可见，中标后签订的合同是需要备案的。对于两个存在实质性差别的阴阳合同，只能用第一个合同进行备案而不可能采用第二个合同备案或者将两个合同同时进行备案。这也就为我们解决阴阳合同问题提供了一个途径。

　　3．对于阴阳合同问题的处理

　　《解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”可见，背离原合同实质性内容的其他协议将不能作为结算工程价款的依据。这与其作为无效合同的结论是一致的。

　　[重点解析]

　　对阴阳合同问题的处理规定必须掌握。
               
                 
        

        

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1Z302092 掌握建设工程合同的履行

　　由于建设工程合同的特殊性，其在履行的过程中会存在不同于其他合同的情形，这些情形所导致的纠纷的解决也有其自身的特殊性。

　　一、解除建设工程施工合同的条件问题

　　解除合同的条件：

　　《合同法》第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。

　　当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”

　　《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

　　（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

　　（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

　　（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

　　（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

　　（5）法律规定的其他情形。”

　　在合同履行过程中，由于一些条件的出现会导致合同当事人解除合同，《解释》中对于解除合同的条件及其法律后果作出了进一步的规定。

　　1．发包人请求解除合同的条件

　　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

　　（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

　　（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

　　（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

　　（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

　　2．承包人请求解除合同的条件

　　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

　　（1）未按约定支付工程价款的；

　　（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

　　（3）不履行合同约定的协助义务的。

　　上述三种情形均属于发包人违约。因此，合同解除后，发包人还要承担违约责任。

　　3．合同解除后的法律后果

　　（1）《合同法》关于合同解除的相关法律规定

　　《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

　　《合同法》第98条规定： “合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”

　　（2）《解释》中关于合同解除的相关规定

　　根据《解释》第10条规定：

　　1）建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；

　　2）已经完成的建设工程质量不合格的，按照下列情况处理：

　　●修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

　　●修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

　　因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

　　3）因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
               
                 
        

        
二、建设工程质量不符合约定情况下责任承担问题

　　导致工程质量不合格的原因很多，其中有发包人的原因，也有承包商的原因。其责任的承担应该根据具体的情况分别作出处理。

　　1．因承包商过错导致质量不符合约定的处理

　　《合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”

　　《解释》第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”

　　有的时候，承包商造成工程质量不合格的原因可能会触犯法律，例如偷工减料、擅自修改图纸等。如果其行为触犯了相关的法律，还将接受法律的制裁。

　　《建筑法》第74条：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　2．因发包人过错导致质量不符合约定的处理

　　《建设工程质量管理条例》第9条规定：“建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料必须真实、准确、齐全。”

　　《建设工程质量管理条例》第14条规定：“按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。

　　建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。”

　　但是在实际工作中，却经常出现建设单位违法上述规定的情形。这些情形的出现，有的是源于过失，有的则是建设单位出于为自身谋取利益。

　　《解释》第12条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

　　（1）提供的设计有缺陷；

　　（2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

　　（3）直接指定分包人分包专业工程承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”

　　《建设工程质量管理条例》第56条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款：

　　（1）迫使承包方以低于成本的价格竞标的；

　　（2）任意压缩合理工期的；

　　（3）明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的；

　　（4）施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的；

　　（5）建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的；

　　（6）未按照国家规定办理工程质量监督手续的；

　　（7）明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的；

　　（8）未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的。”
               
                 
        

        

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3．发包人擅自使用后出现质量问题的处理

　　《建设工程质量管理条例》第16条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。

　　建设工程竣工验收应当具备下列条件：

　　（1）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；

　　（2）有完整的技术档案和施工管理资料；

　　（3）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；

　　（4）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；

　　（5）有施工单位签署的工程保修书建设工程经验收合格的，方可交付使用。”

　　但是，有的时候建设单位为了能够提前投入生产，在没有经过竣工验收的前提下就擅自使用了工程。由于工程质量问题都需要经过一段时间才能显现出来，所以，这种未经竣工验收就使用工程的行为往往就导致了其后的工程质量的纠纷。

　　《解释》第23条也对于工程质量产生的争议如何进行鉴定作出了原则性规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”

　　《解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”

　　上述规定体现了对于建设单位的擅自使用工程行为的惩罚，认定了建设单位使用工程即是对工程质量的认可。但是，上述规定却并没有全部免除承包商的责任，要求承包商对于地基基础工程和主体结构的质量承担相应的责任。这是基于《建设工程质量管理条例》对于地基基础工程和主体结构工程的最低保修期限的规定。《建设工程质量管理条例》第40条规定了对于基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。这就等于是终身保修，因此并不因建设单位是否提前使用工程而免除保修的责任。

　　发包人未经验收而提前使用工程不仅在工程质量上要承担更大的责任，同时还将由于这样的行为而接受法律的制裁。

　　《建设工程质量管理条例》第58条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：

　　（1）未组织竣工验收，擅自交付使用的；

　　（2）验收不合格，擅自交付使用的；

　　（3）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。”