2016年一级建造师《建设工程法规及相关知识》复习辅导资料（免费版）

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三、对竣工日期的争议问题

　　竣工日期可以分为合同中约定的竣工日期和实际竣工日期。合同中约定的竣工日期是指发包人和承包人在协议书中约定的承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。实际竣工日期是指承包人全面、适当履行了施工承包合同时的日期。合同中约定的竣工日期是发包人限定的竣工日期的底线，如果承包人超过了这个日期竣工就将为此承担违约责任。而实际竣工日期则是承包人可以全面主张合同中约定的权利的开始之日，如果该日期先于合同中约定的竣工日期，承包商可以根据约定（如有）获得奖励。

　　正是由于确定实际竣工日期涉及到发包人和承包人的利益，对于工程竣工日期的争议就时有发生。

　　我国《建设工程施工合同（示范文本）》第32.4款规定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。

　　但是在实际操作过程中却容易出现一些特殊的情形并最终导致关于竣工日期的争议的产生。这些情形主要表现在：

　　1．由于建设单位和施工单位对于丁程质量是否符合合同约定产生争议而导致对竣工日期的争议。

　　工程质量是否合格涉及到多方面因素，当事人双方很容易就其影响因素产生争议。而一旦产生争议，就需要权威部门来鉴定。鉴定结果如果不合格就不涉及到竣工日期的争议了，而如果鉴定结果是合格的，就涉及到以哪天作为竣丁日期的问题了。承包商认为应该以提交竣工验收报告之日作为竣工日期，而建设单位则认为应该以鉴定合格之日为实际竣工日期。

　　对此，《解释》第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”

　　从这个规定我们看到，应该以提交竣工验收报告之日为实际竣工日期。

　　2．由于发包人拖延验收而产生的对实际竣工日期的争议

　　《建设工程施工合同（示范文本）》规定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。

　　但是，有的时候由于主观的或者客观的原因，发包人没能按照约定的时间组织竣工验收。最后施工单位和建设单位就实际竣工之日产生了争议，对此，《解释》第14条规定：

　　“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”

　　3．由于发包人擅自使用工程而产生的对于实际竣工验收日期的争议

　　《建设工程质量管理条例》第16条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。……建设工程经验收合格的，方可交付使用。”

　　有的时候，建设单位为了能够提前使用工程而取消了竣工验收这道法律规定的程序。而这样的后果之一就是容易对实际竣工日期产生争议，因为没有提交的竣工验收报告和竣工验收试验可供参考。对于这种情形，《解释》第14条同时作出了下面的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”
               
                 
        

        

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四、对计价方法的争议问题

　　在工程建设合同中，当事人双方会约定计价的方法，这是后来建设单位向承包商支付工程款的基础。如果合同双方对于计价方法产生了纠纷且不能得到及时妥善的解决，就必然会影响到当事人的切身利益。

　　对计价方法的纠纷主要表现在以下几个方面：

　　（一）因变更引起的纠纷

　　在工程建设过程中，变更是普遍存在的。尽管变更的表现形式纷繁复杂，但是其对于工程款的支付的影响却仅仅表现在两个方面：

　　1．工程量的变化导致价格的纠纷

　　从经济学的角度看，成本的组成包括两部分，即固定成本和可变成本。固定成本不因产量的增加而增加，可变成本却是产量的函数，因产量的增加而增加。当产量增加时，单位产量上摊销的固定成本就会减少，而可变成本不发生变化，其总成本将减少。在原有价格不变的前提下，会导致利润率增加。因此，当工程量发生变化后，当事人一方就会提出增加或者减少单价，以维持原有的利润率水平。如果工程量增加了，建设单位就会要求减少单价。相反，如果工程量减少了，施工单位就会要求增加单价。

　　调整单价时会涉及到两个因素：一是工程量增减幅度达到多少就要调整单价，二是将单价调整到多少。如果在承包合同中没有对此进行约定，就会导致纠纷。

　　2．工程质量标准的变化导致价格的纠纷

　　工程质量标准有很多种分类的方法，如果按照标准的级别来分的话，可以分为国家标准、地方标准、行业标准、企业标准。另外，合同双方当事人也可以在合同中约定标准，如果约定的标准没有违反强制性标准，其效力还将高于国家其他标准。

　　正是由于工程质量标准的多样性，就会导致工程标准发生变化而导致纠纷的产生。例如，对于某混凝土工程，原来在合同中约定的混凝土强度为25MPa，后来建设单位出于安全和质量的考虑，要求将质量标准提高到30MPa，这就意味着施工单位将为此多付出成本，那么到底多付出了多少呢，双方也有可能就此产生纠纷。

　　对于上面的由于变更而引起的计价方法的纠纷，《解释》第16条作出了规定：

　　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

　　因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
               
                 
        

        

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（二）因工程质量验收不合格导致的纠纷

　　工程合同中的价款针对的是合格工程而言的，而在工程实践中，不合格产品也是普遍存在的，对于不合格产品如何计价也就自然成为了合同当事人关注的问题。在这个问题中也涉及到两方面的问题：一是工程质量与合同约定的不符合程度，二是针对该工程质量应予支付的工程款。

　　对此，《解释》第16条也同时作出了规定：

　　建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3条规定处理。即：

　　（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

　　（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

　　因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

　　（三）因利息而产生的纠纷

　　《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

　　从上面的条款我们可以看到，如果建设单位不及时向承包商支付工程款，承包商在要求建设单位继续履行的前提下，可以要求建设单位为此支付利息。因为利息是建设单位如果按期支付工程款后承包商的预期利益。

　　在实践中，对于利息的支付容易在两个方面产生纠纷：一是利息的计付标准，二是何时开始计付利息。

　　《解释》第17条对于计付标准作出了规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

　　同时，《解释》第18条也对何时开始计付利息作出了规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

　　（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；

　　（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

　　（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
               
                 
        

        

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（四）因合同计价方式产生的纠纷

　　《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第12条规定：合同计价可以采用以下方式：

　　（1）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。

　　（2）可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。

　　（3）成本加酬金。合同总价由成本和建设单位支付给施工单位的酬金两部分构成。

　　由于工程建设的外部环境处于不断的变化之中，这些外部条件的变化就可能会使得施工单位的成本增加。例如，某种建筑材料大幅度涨价，或者发生了一定程度的设计变更使得工程量有所增加，都会让承包商承担了更大的成本。在这种情况下，承包商就可能提出索赔的要求，要求建设单位支付增加部分的成本。对于上面的三种计价方式，如果采用的是可调价合同或者成本加酬金合同，建设单位就应该在合同约定的范围内支付这笔款项。但是，如果采用的是固定价合同，则建设单位就不必为此支付。

　　《解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

　　五、对工程量的争议问题

　　在工程款支付的过程中，确认完成的工程量是一个重要的环节。只有确认了完成的工程量，才能进行下一步的结算。

　　（一）工程结算的程序

　　《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定了工程结算的程序：

　　工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：

　　（1）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。

　　（2）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。

　　（3）发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。

　　（4）发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。

　　（5）发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。

　　发承包双方在合同中对上述事项的期限投有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。

　　发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以卜地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

　　工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。还应强调，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》经过合同当事人在合同中特别约定，可对当事人产生效力。

　　（二）关于确认工程量引起的纠纷

　　1．对未经签证但事实上已经完成的工程量的确认

　　工程量的确认应以工程师的确认为依据，也就是说只要工程师对于已完工程进行了签证，建设单位就要支付这部分工程量的工程款。但是，有的时候却存在另一种情形，工程师门头同意进行某项工程的修建，但是由于主观的或者客观的原因而没能及时提供签证。对于这部分工程量的确认就很容易引起纠纷。

　　我国《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

　　依据这个条款，《解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”

　　2．对于确认工程量的时间的纠纷

　　如果建设单位迟迟不确认施工单位完成的工程量，就会导致施工单位不能及时得到工程款，这样就损害了施工单位的利益。为了保护合同当事人的合法权益，《解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”这与《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条的规定也是一致的。
               
                 
        

        

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六、建设工程价款优先受偿权问题

　　1．《担保法》与《合同法》在工程款优先受偿权问题上的冲突

　　在工程建设中，建设单位为了筹措资金，经常会向银行贷款。作为条件，银行会要求建设单位提供相应的担保。有的时候，建设单位可以以拟建的建设工程（主要是商品房）作为抵押来为贷款作担保。于是，在建设单位和银行之间就会签订一个抵押合同。根据《中华人民共和国担保法》第53条的规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”这就是说，如果建设单位在应该偿还贷款的期限届满而设有清偿贷款的话，银行就可以将建成的工程项目折价、拍卖或者变卖，然后将所得的收入受偿。

　　但是，根据《中华人民共和国合同法》286条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这就意味着，如果建设单位不及时支付工程款，则施工单位可以将建成的建设项目折价、拍卖并将所得受偿。

　　2．建设工程价款优先受偿权问题的司法解释

　　这样一来就出现了一个问题，在上面两个条件都存在的情况下，银行和施工单位都可以将建成的工程项目拍卖并将所得款项占有。那么到底优先将这笔款项支付给谁?针对这个问题，2002年6月11日，最高人民法院审判委员会第1225次会议通过了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，作出了如下解释：

　　（1）人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

　　（2）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

　　（3）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

　　（4）建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

　　（5）本批复第1条至第3条自公布之日起施行，第4条自公布之日起六个月后施行。

　　[重点解析]

　　1．《解释》中的规定显然是本部分的核心，需要很好地掌握，

　　2．理解《解释》中规定的事由。

　　3．理解并掌握《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。

　　本节典型习题

　　1．宝安建筑公司本身不具备所承揽项目的资质，为了中标，借用了远方建筑公司的资质。2006年8月，所承建的工程竣工。但是，建设单位以宝安建筑公司违法借用资质为名，提出所签订的合同无效，不予支付工程款，对此，下面说法正确的是（c）
　　（A）所签的合同无效，建设单位必须支付工程款
　　（B）所签的合同无效，建设单位可以不支付工程款
　　（C）所签的合同无效，如果该工程经验收合格，建设单位必须支付工程款
　　（D）所签的合同有效，建设单位必须支付工程款

　　2．宝安建筑公司本身不具备所承揽项目的资质，为了中标，借用了远方建筑公司的资质。2006年8月，所承建的工程竣工。下面对宝安建筑公司的处罚正确的是（B）
　　（A）没收其所得工程款
　　（B）没收其所得利润
　　（C）没收其所承建的工程
　　（D）不对其支付工程款

　　3．宝安建筑公司超越资质等级许町的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，但是建设单位以其签订合同时不具备相应资质为由，请求按照无效合同处理，则法院对此请求（C）
　　（A）应予支持
　　（B）所修建工程经验收合格后应予支持
　　（C）不予支持
　　（D）所修建工程经验收不合格后应予支持
               
                 
        

        

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1Z303000 建设工程纠纷的处理

　　1Z303010 民事纠纷处理的方式

　　民事纠纷，特别是发包人和承包人就有关工期、质量、造价等方面产生的建设工程合同争议，是工程建设领域最常见的纠纷形式。建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种，分别是和解、调解、仲裁和诉讼。我国《合同法》第128条规定，当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。

　　[重点解析]

　　从大的方面掌握建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种，即和解、调解、仲裁和诉讼。

　　1Z303011 掌握民事诉讼的特点

　　一、民事诉讼的概念

　　民事诉讼，是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动，以及由此产生的各种诉讼关系的总和。诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。

　　在我国，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）是调整和规范法院和诉讼参与人的各种民事诉讼活动的基本法律。

　　二、民事诉讼的基本特征

　　1．公权性

　　民事诉讼是由人民法院代表国家意志行使司法审判权，通过司法手段解决平等民事主体之间的纠纷，这使得民事诉讼与具有民间性质的调解和仲裁有所不同。

　　2．强制性

　　民事诉讼的公权性，决定了其在案件的受理和执行等方面具有强制性。调解、仲裁均建立在当事人自愿的基础上，如果一方当事人不愿意进行调解、仲裁，调解和仲裁将不会发生。但民事诉讼则不同，只要原告起诉符合法定的条件，无论被告是否愿意，诉讼都会发生。此外，民间的和解、调解协议的履行依靠当事人的自觉，不具有强制执行的效力，但法院的裁判则具有强制执行的效力，当事人不自动履行生效裁判，法院依另一方当事人申请可依法强制执行。

　　3．程序性

　　民事诉讼是依照法定程序进行的诉讼活动，无论是法院，还是当事人和其他诉讼参与人，均须按照民事诉讼法律规定的程序实施诉讼行为。与民事诉讼相比，民间调解通常没有严格的程序规则，仲裁虽然也要按照预先确定的程序进行，但相对灵活，当事人的选择权也较大。

　　[重点解析]

　　对于这三个特征以理解为主。

　　三、民事诉讼法律基本制度

　　《民事诉讼法》第10条规定：“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”

　　1．合议制度

　　合议制度是指由三人以上单数的审判人员组成合议庭，对民事案件进行审理的制度。合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。实行合议制度，是为了发挥集体的力量，弥补个人能力的不足，以保证案件的审判质量。

　　2．回避制度

　　回避制度是指为了保证案件的公正审判，而要求与案件有一定利害关系的审判人员或其他有关人员，不得参与本案的审理活动或诉讼活动的审判制度。

　　3．公开审判制度

　　公开审判制度是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向社会公开，允许群众旁听庭审和宣判过程，允许新闻媒体对庭审过程进行采访、报道，并将案件向社会披露。

　　4．两审终审制度

　　两审终审制度是指一个民事诉讼案件经过两级法院审判后即告终结的制度。根据两审终审制度，对于一般民事诉讼案件，当事人不服一审法院的判决或裁定，可上诉至二审法院。二审法院所作的判决、裁定为生效判决、裁定，当事人不得再上诉。最高人民法院所作的一审判决、裁定，为终审判决、裁定，当事人不得上诉。

　　[重点解析]

　　对于这四个基本制度以理解为主。
               
                 
        

        

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1Z303012 掌握仲裁的特点

　　一、仲裁的概念和适用范围

　　仲裁作为一个法律概念有其特定的含义，即指发生争议的当事人（申请人与被申请人），根据其达成的仲裁协议，自愿将该争议提交中立的第三者（仲裁机构）进行裁判的争议解决制度。

　　在我国，《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）是调整和规范仲裁制度的基本法律，但《仲裁法》的调整范围仅限于民商事仲裁，即“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权纠纷”仲裁，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁不受《仲裁法》的调整。此外，根据《仲裁法》第3条的规定：“下列纠纷不能仲裁：

　　（1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；

　　（2）依法应当由行政机关处理的行政争议。”

　　[重点解析]

　　要掌握不能仲裁的纠纷有哪些。

　　二、仲裁的基本特点

　　1．自愿性

　　当事人的自愿性是仲裁最突出的特点。仲裁以当事人的意思自治为前提，即是否将纠纷提交仲裁，向哪个仲裁委员会申请仲裁，仲裁庭如何组成，仲裁员的选择，以及仲裁的审理方式等都是在当事人自愿的基础上，由当事人协商确定的。仲裁的自愿性也决定了仲裁与诉讼相比，前者更加灵活和方便。

　　2．专业性

　　专家裁案，是民商事仲裁的重要特点之一。民商事仲裁往往涉及到不同行业的专业知识，例如，建设工程的纠纷处理不仅涉及到有工程建设有关的法律法规，还常常需要运用大量的工程造价、工程质量方面的专业知识和熟悉建筑业自身特有的交易习惯和行业惯例。因此，仲裁由具有一定专业水平的专家担任仲裁员，是确保仲裁结果准确、公正的重要保障。

　　3．独立性

　　根据《仲裁法》第14条的规定：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。”在仲裁过程中，仲裁庭独立进行仲裁，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉，也不受其他仲裁机构的干涉，具有独立性。

　　4．保密性

　　仲裁以不公开审理为原则。同时，按照各仲裁规则的规定，当事人及其代理人、证人、翻译、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、仲裁委员会有关工作人员亦要遵守保密义务，不得对外界透露案件实体和程序的有关情况。因此，当事人之间的纠纷及有关的商业秘密，不会因仲裁活动而泄露。

　　5．快捷性

　　仲裁实行一裁终局制度，仲裁裁决一经作出即发生法律效力。这使得当事人之间的纠纷能够迅速得以解决。

　　[重点解析]

　　要理解这几个特点，尤其是要理解“自愿性”这个特点。
               
                 
        

        

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三、仲裁法律基本制度

　　1．协议仲裁制度

　　仲裁协议是当事人仲裁自愿的体现，当事人申请仲裁、仲裁委员会受理仲裁、仲裁庭对仲裁案件的审理和裁决，都必须以当事人依法订立的仲裁协议为前提。可以说，没有有效的仲裁协议，就不会有仲裁。《仲裁法》第4条规定，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。

　　2．或裁或审制度

　　仲裁和诉讼是两种不同的争议解决方式，当事人只能选择其中一种加以采用。《仲裁法》第5条明确规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”因此，有效的仲裁协议即排除法院对案件的司法管辖权，只有在没有仲裁协议或者仲裁协议无效的情况下，法院才可以对当事人的纠纷予以受理。

　　3．一裁终局制度

　　《仲裁法》第9条规定第1款规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”当事人应当履行仲裁裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请强制执行。

　　[重点解析]

　　这三个制度是以往考试经常涉及的知识点，是必须要掌握的。

　　1Z303013 熟悉和解与调解

　　一、和解的概念、适用与特点

　　[重点解析]

　　和解部分，历次考试都极少涉及，理解即可。

　　二、调解的概念、形式与特点

　　[重点解析]

　　调解部分，历次考试也极少涉及，理解就可。此处需要注意的就是仲裁机构和法院调解是有强制约束力的，其余的调解都没有强制约束力。

　　本节典型习题

　　1．合议制度是指由（B）的审判人员组成合议庭，对民事案件进行审理的制度。
　　（A）三人
　　（B）三人以上单数
　　（C）五人
　　（D）五人以上单数

　　2．二审法院所作的判决，（A）
　　（A）当事人不得上诉
　　（B）当事人可以上诉至最高法院
　　（C）当事人可以上诉至上一级法院
　　（D）当事人可以申请仲裁

　　3．当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的（B）
　　（A）人民法院一律不予受理
　　（B）仲裁协议无效的情况下，人民法院应予受理
　　（C）仲裁委员会将不再受理仲裁
　　（D）仲裁协议自然无效

　　4．当事人不执行仲裁协议的，另一方当事人可以（B）
　　（A）申请仲裁委员会强制执行
　　（B）申请人民法院强制执行
　　（C）申请主管部门强制执行
　　（D）自己强制执行
               
                 
        

        
1Z303020 证据

　　1Z303021 掌握证据的种类

　　[重点解析]

　　理解各种证据的含义及其有证明力的前提条件。

　　1Z303022 掌握证据的保全

　　一、证据保全的概念和作用

　　所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。

　　民事诉讼或仲裁均是以证据为基础展开的。依据有关证据，当事人和法院、仲裁机构才能够了解或查明案件真相，确定争议的原因，从而正确地处理纠纷。但是，从纠纷的产生直至案件开庭审理必然有一个时间间隔。在这段时间内，有些证据由于自然原因或人为原因，可能会灭失或难以取得。为了防止这种情况可能给当事人的举证以及法院、仲裁机构的审理带来困难，《民事诉讼法》规定了证据保全制度。根据《民事诉讼法》第74条的规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”

　　二、证据保全的申请

　　根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第23条规定，当事人依据《民事诉讼法》第74条的规定向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前7日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。

　　《仲裁法》第46条也规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”

　　三、证据保全的实施

　　根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第24条的规定，人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

　　[重点解析]

　　1．证据保全的本质就是防止证据灭失而采取的措施。

　　2．掌握如何申请证据保全。
               
                 
        

        

晓语轻轻

1Z303023 掌握证据的应用

　　一、举证时限

　　所谓举证时限，是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限。举证时限是一种限制当事人诉讼行为的制度，其主要目的在于促使当事人积极举证，提高

　　诉讼效率，防止当事人违背诚实信用原则，在证据上搞“突然袭击”。

　　举证时限制度对当事人举证的有效性和法院裁判有很大的影响，如果当事人没有在法律规定或法院、仲裁机构指定的期限内提交证据，将视为当事人放弃举证权利，法院、仲裁机构有权利不组织质证或不予接受，当事人将承担举证不能的法律后果。

　　根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，人民法院在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书，举证通知书应载明人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。由人民法院指定举证期限的，该指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。举证期限也可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。

　　当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，也应当在举证期限届满前提出。当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应在举证期限内申请延期举证，经人民法院批准，可以适当延长举证期限。

　　[重点解析]

　　理解证据时限的含义并掌握如何确定证据时限。

　　二、证据交换

　　我国民事诉讼中的证据交换，是指在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的过程。证据交换制度的设立，有利于当事人之间明确争议焦点，集中辩论；有利于法院尽快了解案件争议焦点，集中审理；有利于当事人尽快了解对方的事实依据，促进当事人进行和解和调解。

　　根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。

　　证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。

　　[重点解析]

　　理解了什么是证据交换就可以了。
               
                 
        

        

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三、质证

　　质证，是指当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条的规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。

　　1．书证、物证、视听资料的质证

　　根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第49条的规定，对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物，但有下列情况之一的除外：

　　（1）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；

　　（2）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。

　　2．证人、鉴定人和勘验人的质证

　　根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，证人应当出庭作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。

　　鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

　　[重点解析]

　　能做到理解什么是质证就可以。

　　四、认证

　　认证，即证据的审核认定，是指人民法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。认证是正确认定案件事实的前提和基础，其具体内容是对证据有无证明力和证明力大小进行审查确认。

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。人民法院及审判人员在对证据的审核认定过程中，应遵循如下规则：

　　（一）审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：

　　1．证据原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；

　　2．证据与本案事实是否相关；

　　3．证据的形式、来源是否符合法律规定；

　　4．证据的内容是否真实；

　　5．证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。

　　审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。