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发表于 2016-8-28 11:48:00
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民法篇:
依据《民事诉讼法》第34条的规定,属于专属管辖的案件种类包括:
(1)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;
(2)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;
(3)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
质证,是指当事人、诉讼代理人在法庭的主持下,对所提供的证据进行的宣读、展示、辨认、质疑、说明、辩驳等活动。
依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干的规定》第47条第1款、第48条和第49条的规定,证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。
涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据不得在开庭时公开质证。
对书证、物证、视听资料进行质证时当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外:(1)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的;(2)原件或者原物已不存在,但有复制件、复制品与原件或原物一致的。
民事诉讼中,证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力的认定
解析:依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干的规定》第77条的规定,人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定:
(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;
(2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;
(3)原始证据的证明力一般大于传来证据;
(4)直接证据的证明力一般大于间接证据;
(5)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言。
民事诉讼中的共同地域管辖
解析:如果原告同时向两个以上有管辖权的人民法院起诉时,则由最先立案的法院管辖。
注意:三大诉讼法的区别。
行政诉讼法规定:如果原告同时向两个以上有管辖权的人民法院起诉时,则由最先受到起诉状的人民法院管辖。
刑事诉讼法规定:几个同级人民法院都有权管辖的案件,由最初受理的人民法院审判。
当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力
解析:公民的诉讼权利能力始于出生,终于死亡;公民的诉讼行为能力,始于成年,终于死亡或宣告无行为能力。法人和其他组织的诉讼权利能力和诉讼行为能力始于依法成立,终于解散或撤销。所以BD是正确的;C是错误的。
公民的诉讼权利能力与诉讼行为能力可能一致,也可能不一致,法人和其他组织的诉讼权利能力与诉讼行为能力一致。所以A是错误的。
法人的诉讼行为能力,通过其法定代表人的诉讼行为来实现。其他组织的诉讼行为能力,通过管理人或负责人的诉讼行为来实现。因此E是正确的。
:诉讼权利的承担又称诉讼权利义务的承担,是指在诉讼过程中,由于某种情况的发生,一方当事人的诉讼权利义务转移给另外的人,由其承担该诉讼的当事人,继续进行诉讼。诉讼权利的承担不同于当事人的更换。诉讼权利义务的承担是由于民事权利义务的转移而发生的;当事人的更换是由于起诉或应诉的人不符合当事人条件而发生的。
必要的共同诉讼是指当事人一方或双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,人民法院认为必须合并审理,并作出同一判决的诉讼。所以A是正确的。
注意:必要的共同诉讼和普通的共同诉讼的区别:
必要的共同诉讼属于不可分之诉,法院必须合并审理;而普通的共同诉讼书与诉的合并,属于可分之诉,人民法院认为可以合并审理并需要经当事人同意,才合并审理。
(1)委托代理终止的情形:
①代理期限届满或者代理事务完成 ;
②被代理人取消委托或者代理人辞去委托;
③代理人死亡;
④代理人丧失民事行为能力;
⑤作为被代理人或者代理人的法人终止。
(2)法定代理和指定代理终止的情形:
①被代理人取得或者恢复民事行为能力;
②被代理人或者代理人死亡;
③代理人丧失民事行为能力;
④指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;
⑤由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
分则中各合同中,
1、属于双务有偿诺成的合同是:买卖合同、仓储合同、行纪合同、居间合同、运输合同、借款合同(不包括自然人之间的借款合同)、承揽合同。
2、属于实践性合同的是:赠与合同(原则上属于,也有不属于的情况)、自然人之间的借款合同、保管合同。
3、既可以有偿也可以是无偿的合同:保管合同、委托合同
4、无偿合同:赠与合同、借用合同
在定金部分注意掌握以下几个知识点:
(1)定金合同是实践性合同,只有实际交付定金以后,定金合同才成立生效。
(2)定金合同是从合同,主合同无效,则从合同无效,从合同无效,不影响主合同的效力。
(3)定金的数额不得超过主合同标的额的20%,超过部分不生效力。具体数额由当事人约定。
(4)定金适用定金罚则。
(5)因当事人一方迟延履行或者其他违约行为致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。
当事人一方不完全履行合同的,应按照未履行部分所占合同约定的比例适用定金罚则。
(6)实际交付的定金数额多于或少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝收受定金的,定金合同不生效。
(7)当事人既约定违约金又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金和定金条款。
注意:公司法除了发放营业执照的期限是15日,名称预先核准的公司名称保留期是6个月以外,核准登记或者不予登记;注销登记;分公司申请登记;发布设立、变更、注销登记公告;公告报送公司登记机关备案的期限都是30日。
债权申报期限
根据规定,人民法院受理破产申请后,应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人,并予以公告。通知和公告应当载明申报债权的期限、地点和注意事项。因此,人民法院受理破产申请后,应当及时确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算,最短不得少于30日, 最长不得超过3个月。
注意:债权申报期限的内容是新修改的。注意与公司法、合伙企业法规定的解散时债权人申报债权的期限区别。另外要注意公司法、合伙企业法规定的期限相同。
公司解散时债权人申报债权的期限,依据新《公司法》第186条规定: 清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,向清算组申报其债权。
合伙企业解散时债权人申报债权的期限。依据新《合伙企业法》规定: 清算人应当自被确定之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内 (新,旧法为“90日内”),向清算组申报其债权。
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